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Trabalho insalubre e afastamento provisório da empregada gestante ou lactante: Lei 13.287/2016

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A Lei 13.287, de 11 de maio de 2016, com início de vigência na data de sua publicação, ocorrida no Diário Oficial da União de 11.05.2016 (Edição Extra), acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho o art. 394-A, passando a assim dispor:

“A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”.

Trata-se de previsão que tem como objetivo proteger a saúde da mulher durante os períodos de gestação e de lactação, sabendo-se que as condições insalubres no ambiente de trabalho podem causar prejuízos também ao feto ou à criança.

Ainda quanto ao tema, segundo o art. 189 da CLT, devem ser consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Por se tratar de matéria que envolve conhecimentos técnicos, cabe ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190 da CLT).

Nesse contexto, a Norma Regulamentadora 15 descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.

Frise-se ainda que a eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorre das seguintes formas: com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância (art. 191 da CLT).

De todo modo, o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura o recebimento do adicional de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, conforme o grau de insalubridade seja considerado máximo, médio e mínimo, respectivamente.

Tendo em vista o art. 7º, inciso IV, parte final, da Constituição da República, que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, consoante a Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Logo, relativamente à base de cálculo do adicional de insalubridade, prevalece o entendimento de que enquanto não houver a modificação da referida previsão legal, permanece aplicável o salário mínimo, por ser vedado ao juiz legislar no caso concreto.

Admite-se, entretanto, a estipulação de norma mais favorável ao empregado em convenção ou acordo coletivo, decorrente de negociação coletiva de trabalho, com fundamento nos arts. 7º, caput, incisos XXIII e XXVI, e 8º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988.

Cabe ainda o registro de que o Projeto de Lei 76/2014 (nº 814/2007 na Câmara dos Deputados) acrescentava o parágrafo único do art. 394-A da CLT, com a seguinte redação:

“Parágrafo único. Durante o afastamento temporário previsto no caput, fica assegurado à empregada gestante ou lactante o pagamento integral do salário que vinha percebendo, incluindo o adicional de insalubridade”.

Essa previsão, entretanto, foi vetada.

De acordo com as razões de veto:

“Ainda que meritório, o dispositivo apresenta ambiguidade que poderia ter efeito contrário ao pretendido, prejudicial à trabalhadora, na medida em que o tempo da lactação pode se estender além do período de estabilidade no emprego após o parto, e o custo adicional para o empregador poderia levá-lo à decisão de desligar a trabalhadora após a estabilidade, resultando em interpretação que redunde em eventual supressão de direitos”.

Como se pode notar, a disposição de certa forma mais inovadora, que estabelecia o pagamento do adicional de insalubridade mesmo durante o afastamento transitório da empregada gestante ou lactante do ambiente insalubre, acabou sendo vetada.

Cabe, assim, acompanhar a apreciação do referido veto pelo Congresso Nacional, uma vez que ele deve ser apreciado em sessão conjunta e só pode ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores (art. 66, § 4º, da Constituição da República).

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