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TERCEIRIZAÇÃO: PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES DECORRENTES DA REFORMA TRABALHISTA

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GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Foi Juiz do Trabalho, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

 

A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, com início de vigência depois de 120 dias de sua publicação oficial (art. 6º), ocorrida em 14.07.2017, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

 

Propõe-se examinar as principais alterações do novo diploma legal quanto à terceirização, entendida como prestação de serviços a terceiros.

 

Considerando o atual critério legal, terceirização é a transferência feita pela contratante (tomadora) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017).

 

Admite-se de forma expressa a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal. Logo, fica superada a distinção entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela jurisprudência, como se observa na Súmula 331, item III, do TST.

 

Ainda assim, entende-se que a intermediação de mão de obra não é admita, por resultar em fraude ao vínculo de emprego com o efetivo empregador (art. 9º da CLT) e em violação ao valor social do trabalho (art. 1º, inciso IV, da Constituição da República)[1], o qual não pode ser tratado como mercadoria (Declaração de Filadélfia, da Organização Internacional do Trabalho, item I, a).

 

Desse modo, a terceirização deve envolver a prestação de serviços e não o fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta. Portanto, defende-se o entendimento de que os referidos serviços, na terceirização, devem ter certa especialidade.

 

Isso é confirmado pelo art. 5º-B da Lei 6.019/1974, incluído pela Lei 13.429/2017, no sentido de que o contrato de prestação de serviços deve conter: qualificação das partes; especificação do serviço a ser prestado; prazo para realização do serviço, quando for o caso; valor.

 

A empresa prestadora de serviços (contratada) é considerada a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (art. 4º-A da Lei 6.019/1974). A empresa prestadora de serviços a terceiros, assim, não pode ser pessoa física, nem empresário individual, devendo ser necessariamente pessoa jurídica.

 

A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços (art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/1974, incluído pela Lei 13.429/2017).

 

Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante (art. 4º-A, § 2º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017).

 

Os requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros são previstos no art. 4º-B, incluído pela Lei 13.429/2017[2].

 

Na terceirização, a contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (art. 5º-A, § 4º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017). Essa previsão tem caráter meramente facultativo, diversamente da mencionada determinação cogente relativa ao trabalho temporário (art. 9º, § 2º, da Lei 6.019/1974).

 

Entretanto, de acordo com o art. 4º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017, são asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A da Lei 6.019/1974, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:

 

I – relativas a: alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; direito de utilizar os serviços de transporte; atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir;

 

II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.

 

Contratante e contratada podem estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos no art. 4º-C da Lei 6.019/1974. Trata-se de mera faculdade no caso de terceirização, diversamente da previsão imperativa quanto ao trabalhador temporário (art. 12, a, da Lei 6.019/1974).

 

Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada (prestadora) em número igual ou superior a 20% dos empregados da contratante (tomadora), esta pode disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes (art. 4º-C, § 2º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017).

 

Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (art. 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017). Portanto, reitera-se a previsão de que a contratante (tomadora) pode terceirizar quaisquer de suas atividades, inclusive a sua atividade principal, perdendo relevância a diferenciação entre atividades-fim e atividades-meio.

 

É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços (art. 5º-A, § 1º, acrescentado pela Lei 13.429/2017).

 

Os serviços contratados podem ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes (art. 5º-A, § 2º, incluído pela Lei 13.429/2017).

 

É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato (art. 5º-A, § 3º, incluído pela Lei 13.429/2017).

 

A empresa contratante (tomadora) é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços (como já se previa na Súmula 331, itens IV e VI, do TST), e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei 8.212/1991 (art. 5º-A, § 5º, incluído pela Lei 13.429/2017).

 

Ainda quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (Pleno, RE 760.931/DF, DJe 02.05.2017).

 

Não pode figurar como contratada (prestadora), nos termos do art. 4º-A da Lei 6.019/1974, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados (art. 5º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017).

 

Procura-se evitar a fraude por meio da chamada pejotização, ou seja, a contratação de empregados sob a forma de pessoa jurídica. Entretanto, após o referido prazo de 18 meses, é justamente isso o que pode acabar acontecendo, gerando fraude ao vínculo de emprego, o que é vedado pelo art. 9º da CLT.

 

O art. 5º-D da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017, por sua vez, dispõe que o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado.

 

Trata-se, na realidade, da despedida do empregado por certa empresa, não se admitindo que ele passe a prestar serviço para esta, no referido período, mas como empregado de empresa prestadora, ou seja, como terceirizado. Após o referido prazo, entretanto, essa substituição de empregados diretos por terceirizados pode acabar acontecendo na empresa, que deixa de ser empregadora e passa a ser apenas tomadora (contratante).

 

Por fim, deve-se destacar que as demais previsões da Lei 6.019/1974, com as modificações decorrentes da Lei 13.429/2017, foram mantidas.
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[1] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 416.

[2] “Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); II – registro na Junta Comercial; III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)”.

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