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MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA SOBRE GORJETA E REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO

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GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado e Consultor Jurídico. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

 

 

A Lei 13.419, de 13 de março de 2017, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.

 

O referido diploma legal entra em vigor depois de 60 dias da sua publicação oficial (art. 3º), ocorrida no DOU de 14.03.2017.

 

De acordo com o art. 457 da CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

 

A remuneração, como contraprestação pelo serviço prestado pelo empregado, é o gênero que engloba o salário e a gorjeta[1].

 

Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados (art. 457, § 3º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.419/2017).

 

Logo, as gorjetas podem ser espontâneas ou constar, como cobrança, a título de serviço ou de adicional, e, embora integrem a remuneração, não se confundem com o salário.

 

Sendo assim, sobre o valor da gorjeta, por fazer parte da remuneração, incidem os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 15 da Lei 8.036/1990) e as contribuições previdenciárias (art. 28 da Lei 8.212/1991). Da mesma forma, as férias (art. 142 da CLT) e o 13º salário (art. 1º da Lei 4.090/1962) devem ser calculados sobre a remuneração, ou seja, considerando o salário e também a gorjeta.

 

Entretanto, como as gorjetas se distinguem do salário, de acordo com a jurisprudência, não integram a base de cálculo do aviso prévio, do adicional pelo trabalho noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado (Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho).

 

Em consonância com o art. 457, § 4º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017, a gorjeta não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

 

Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6º e 7º do art. 457 da CLT devem ser definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 do mesmo diploma legal (art. 457, § 5º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017).

 

O art. 612 da CLT prevê que os sindicatos só podem celebrar convenções ou acordos coletivos de trabalho por deliberação de assembleia geral especialmente convocada para asse fim, consoante o disposto nos respectivos estatutos, dependendo a sua validade do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 dos associados da entidade, se se tratar de convenção, e dos interessados, no caso de acordo, e, em segunda, de 1/3 destes. O quorum de comparecimento e votação será de 1/8 dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 associados.

 

Na realidade, o art. 457, § 5º, da CLT trata de hipótese bem diversa do art. 612 da CLT, ou seja, quando não há convenção ou acordo coletivo de trabalho dispondo sobre os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos no art. 457, §§ 6º e 7º, da CLT.

 

Desse modo, pode-se dizer que a referida assembleia geral de trabalhadores, para ser válida, dependerá do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 dos trabalhadores interessados (ou seja, dos empregados na empresa envolvida), e, em segunda convocação, de 1/3 destes.

 

Segundo os critérios previstos no art. 457, § 6º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017, as empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o art. 457, § 3º, da CLT, devem:

 

I – para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

 

II – para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

 

III – anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

 

Observa-se que o limite do percentual de retenção da arrecadação das gorjetas é inferior (até 20%) no caso de empresas inscritas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), quando comparado com as empresas não inscritas nesse regime de tributação diferenciado (até 33%). Isso certamente decorre, em tese, da possível redução da carga tributária incidente no caso de empresas optantes pelo Simples Nacional.

 

Segundo a determinação legal, essa retenção de parte do valor da gorjeta depende de previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e tem como fim custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas decorrentes de sua integração à remuneração dos empregados, como as contribuições para a Seguridade Social (art. 195 da Constituição da República), previdenciárias (Lei 8.212/1991) e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 7º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 e Lei 8.036/1990).

 

O valor remanescente da gorjeta, assim, deve ser destinado integralmente aos empregados.

 

Esclareça-se que o art. 12 da Lei Complementar 123/2006 instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).

 

O art. 457, § 6º, incisos I e II, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017, estabelece substancial modificação a respeito da disciplina legal sobre as gorjetas.

 

Efetivamente, até então, entendia-se não ser válida a cláusula de norma coletiva prevendo a retenção pelo empregador de parte das gorjetas, com o repasse apenas parcial dos valores aos empregados, justamente por se tratar de direito destes, de natureza remuneratória. Nesse sentido, que já estava pacificado na jurisprudência, pode ser destacado o seguinte julgado:

 

“III – Recurso de revista do reclamante interposto na vigência de Lei 13.015/2014. Gorjeta. Direito dos empregados. Impossibilidade de retenção pelo empregador de percentual do seu valor a título de taxa de serviço. Invalidade da norma coletiva. Conquanto a Constituição Federal tenha assegurado o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI), e não obstante ser o princípio da criatividade jurídica inerente ao instituto, isso não significa que o sindicato possui ampla liberdade para ajustar todo e qualquer tipo de cláusula normativa, ao contrário, não pode transacionar sobre direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta, que asseguram um patamar civilizatório mínimo, além do que devem sempre buscar entabular regras que permitam implementar um padrão normativo superior ao já estabelecido no estuário normativo heterônomo, consoante diretriz do princípio da adequação setorial negociada. Neste diapasão, esta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de ser inválida a cláusula coletiva que prevê a retenção pelo empregador de parte do valor correspondente às gorjetas, para posterior distribuição entre os empregados e a própria empresa, sobretudo porque o art. 457 da CLT é claro ao estabelecer que tanto as gorjetas dadas espontaneamente pelos clientes como as cobradas pela empresa destes, integram a remuneração do empregado, motivo pelo qual não podem ser destinadas a outra finalidade que não seja a remuneração do empregado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 2ª T., RR – 503-80.2015.5.21.0003, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, DEJT 03.03.2017).

 

O art. 29, § 1º, da CLT já previa que as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social sobre a remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

 

Com o art. 457, § 6º, inciso III, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017, as empresas que cobrarem a gorjeta devem anotar na CTPS e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta. Trata-se, no caso, da modalidade de gorjeta em que o valor é cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

 

Nos termos do art. 457, § 7º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017, a gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros do art. 457, § 6º, da CLT.

 

As empresas devem anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos 12 meses (art. 457, § 8º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017).

 

A previsão do art. 457, § 6º, inciso III, da CLT não se confunde com o determinado no art. 457, § 8º, da CLT, pois aquela se refere à anotação na CTPS do percentual percebido a título de gorjeta cobrada pela empresa, considerando a possibilidade de retenção de parte da arrecadação. Diversamente, o § 8º do art. 457 prevê a anotação na CTPS da média dos valores das gorjetas (espontaneamente dadas pelos clientes ao empregado e as que forem cobradas pela empresa) referente aos últimos 12 meses.

 

Na hipótese de gorjetas espontâneas, como o empregador nem sempre tem como saber, de forma precisa, as quantias oferecidas pelos clientes aos empregados, é comum a previsão de seus valores estimados em convenções e acordos coletivos de trabalho, firmados com os sindicatos das categorias profissionais. Nesse sentido, cabe fazer referência à seguinte decisão:

 

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Gorjeta. Pagamento espontâneo. Estimativa mediante norma coletiva para cálculo de parcelas salariais e recolhimento de encargos. Validade. 1. A Constituição da República (art. 7º, XXVI), a par de assegurar condições mínimas de trabalho, protege as convenções e acordos coletivos de trabalho, especialmente permitindo a negociação coletiva para reduzir salários e fixar jornada de trabalho, conforme disposto no art. 7º, VI e XIII, da CF/88. Enseja, assim, uma relativa flexibilização de tais cláusulas do contrato de trabalho, privilegiando, no particular, a desejável autonomia privada coletiva do Sindicato. 2. É válida cláusula de convenção coletiva de trabalho no que fixa estimativa do valor referente às gorjetas espontâneas para cálculo de parcelas salariais e recolhimento de encargos. Há que se reconhecer, pois, a primazia da norma resultante de negociação coletiva, em obediência ao preceito contido no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. 3. Agravo de instrumento do Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento” (TST, 4ª T., AIRR – 254300-96.2009.5.02.0044, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 25.09.2015).

 

Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º do art. 457 da CLT, desde que cobrada por mais de 12 meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 457, § 9º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017).

 

A hipótese em questão trata da modalidade de gorjeta em que o valor é cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

 

Nesse caso, se a empresa, após ter cobrado dos clientes a gorjeta por mais de 12 meses, deixar de fazer essa cobrança, segundo a previsão legal, o valor deve ser incorporado ao salário do empregado, adotando-se o valor decorrente da média dos últimos 12 meses. Essa consequência, entretanto, pode ser prevista de modo diverso em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho.

 

Frise-se que a gorjeta, a rigor, tem natureza de remuneração, mas não se confunde com o salário (art. 457 da CLT). Ainda assim, na situação específica do art. 457, § 9º, da CLT, observa-se a determinação no sentido de sua incorporação “ao salário”, revelando certa desarmonia legislativa.

 

Para empresas com mais de 60 empregados deve ser constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3º do art. 457 da CLT, cujos representantes devem ser eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos. Para as demais empresas deve ser constituída comissão intersindical para o referido fim (art. 457, § 10, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017).

 

Sendo assim, no caso de empresas com mais de 60 empregados, cabe à convenção ou acordo coletivo estabelecer a disciplina mais detalhada da mencionada estabilidade provisória dos trabalhadores que integram a referida comissão voltada ao acompanhamento e à fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição das gorjetas.

 

Em conformidade com o art. 457, § 11, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017, comprovado o descumprimento do disposto nos §§ 4º, 6º, 7º e 9º do art. 457, o empregador deve pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras: I – a limitação prevista será triplicada caso o empregador seja reincidente; II – considera-se reincidente o empregador que, durante o período de 12 meses, descumpre o disposto nos §§ 4º, 6º, 7º e 9º do art. 457 da CLT por mais de 60 dias.

 

A multa em questão é devida em favor do empregado prejudicado e, portanto, não se confunde com a penalidade administrativa decorrente de autuação feita pela fiscalização do trabalho (art. 510 da CLT).

 

A principal previsão decorrente da Lei 13.419/2017 é nitidamente prejudicial ao empregado, ao permitir que a norma coletiva negociada estabeleça certo percentual sobre o valor das gorjetas a ser retido pelo empregador.

 

Embora a Constituição da República, no art. 7º, inciso VI, estabeleça a irredutibilidade do salário, ressalva o disposto em convenção ou acordo coletivo. Além disso, a gorjeta, em verdade, não integra o salário propriamente, mas sim a remuneração. Ainda assim, o valor global da remuneração do empregado, com essa possibilidade de retenção de parte das gorjetas, pode se tornar inferior.

 

Logo, tendo em vista o mandamento de condição mais benéfica, que decorre do princípio da proteção, inerente ao Direito do Trabalho, a questão pode gerar controvérsias, notadamente quanto aos contratos de emprego já existentes quando do início da vigência da nova previsão decorrente da Lei 13.419/2017.

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[1] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 443-444.

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