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Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidade de Sevilla. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado, Parecerista e Consultor Jurídico. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira nº 27. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro de Conselhos Editoriais de diversas Revistas e Periódicos especializados na área do Direito. Autor de vários livros, estudos e artigos jurídicos.

 

 

 

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CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL FACULTATIVA


GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

 

O apego ao passado é algo que impressiona particularmente no Direito Coletivo do Trabalho brasileiro.

 

A Lei 13.467/2017, sobre a reforma trabalhista, tornou a contribuição sindical prevista em lei opcional, ou seja, facultativa, passando a ser devida apenas pelos empregados, trabalhadores e empregadores que assim autorizarem prévia e expressamente[1].

 

Discute-se, entretanto, se essa modificação seria válida, ou seja, constitucional.

 

As contribuições (receitas) sindicais em sentido amplo abrangem a contribuição sindical prevista em lei, a contribuição confederativa, a contribuição assistencial e a mensalidade sindical.

 

A contribuição sindical prevista em lei foi reconhecida e recepcionada pela Constituição Federal de 1988, como se observa em seu art. 8º, inciso IV, parte final.

 

A referida contribuição sindical, anteriormente conhecida como “imposto sindical”, é disciplinada nos arts. 578 e seguintes da CLT.

 

Quando obrigatória, a sua natureza jurídica era tributária, conforme o art. 149, caput, da Constituição da República, por se tratar de contribuição de interesse das categorias profissionais e econômicas, como confirmava o art. 217, inciso I, do Código Tributário Nacional.

 

Essa contribuição sindical prevista em lei, quando era compulsória, acarretava evidente restrição à liberdade sindical, sendo incompatível com a Convenção 87 da Organização Internacional do Trabalho, uma vez que era devida independentemente de manifestação de vontade ou concordância do trabalhador ou empregador, bem como de filiação ao ente sindical.

 

O art. 7º da Lei 11.648/2008 dispõe que os arts. 578 a 610 da CLT vigorarão até que a lei venha a disciplinar a contribuição negocial, vinculada ao exercício efetivo da negociação coletiva e à aprovação em assembleia geral da categoria. Essa contribuição negocial, entretanto, ainda não foi instituída.

 

Com a Lei 13.467/2017, a contribuição sindical prevista em lei deixou de ter natureza tributária, por não ser mais uma prestação compulsória (art. 3º do Código Tributário Nacional), passando a ter natureza preponderantemente privada, embora de certa forma atípica ou sui generis.

 

Esclareça-se que um tributo, ainda que anteriormente arrolado e previsto no sistema constitucional e infraconstitucional, pode, de forma válida, deixar de existir no ordenamento jurídico, em razão de modificação legislativa, como ocorreu no caso, em que houve a alteração da própria natureza do instituto.

 

De todo modo, não se pode dizer que se trata de prestação exclusivamente privada, uma vez que parte dos valores da contribuição sindical prevista em lei, mesmo facultativa, ainda é direcionada ao poder público, ou seja, destinada à “Conta Especial Emprego e Salário” (art. 589 da CLT), administrada pelo Ministério do Trabalho, pois os seus valores integram os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador[2].

 

De acordo com o art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional 95/2016, a proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro.

 

Entretanto, a modificação da natureza jurídica da contribuição sindical, ao deixar de ser compulsória, em consonância com o princípio da liberdade sindical, não significa, em termos técnicos, renúncia de receita propriamente.

 

Conforme o art. 14, § 1º, da Lei Complementar 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, a renúncia de receita compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

 

A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede (art. 180 do Código Tributário Nacional). A remissão extingue o crédito tributário (art. 156, inciso IV, do Código Tributário Nacional), sabendo-se que a lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo às situações previstas no art. 172 do Código Tributário Nacional. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração (art. 176 do Código Tributário Nacional).

 

Na hipótese em estudo, não se observa nenhuma dessas figuras, mas apenas, como mencionado, a evolução do sistema jurídico, por meio de mudança legislativa, gerando a modificação da natureza da contribuição sindical, que deixou de ser obrigatória e, assim, perdeu o caráter público, tendo em vista que as entidades sindicais, no Estado Democrático de Direito, são entes de Direito Privado, não podendo ser mantidas com recursos fiscais.

 

Não se trata, portanto, de isenção, muito menos de “concessão de isenção em caráter não geral”, que dizem respeito a tributos, uma vez que a contribuição sindical simplesmente deixou de ter natureza tributária.

 

Ainda que assim não fosse, por qualquer ângulo, a exigência formal mencionada poderia ser considerada suprida pela lei orçamentária anual, pois, segundo o art. 165, § 6º, da Constituição da República, o projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia. Nesse sentido, a Lei 13.587/2018 estima a receita e fixa a despesa da União para o exercício financeiro de 2018.

 

O art. 146, inciso III, a, da Constituição da República determina que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição Federal de 1988, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

 

Essa previsão, entretanto, não incide no caso em estudo, pois a contribuição sindical é disciplinada pela Consolidação das Leis do Trabalho, que tem hierarquia de lei ordinária (em harmonia com o art. 8º, inciso IV, parte final, da Constituição da República), podendo ser modificada pela Lei 13.467/2017, mais especificamente quanto à sua natureza jurídica, ao deixar de ser obrigatória.

 

Não se trata mais, assim, de tributo, afastando por completo qualquer exigência de lei complementar sobre normas gerais em matéria tributária e definição de tributos.

 

É certo que no sistema sindical brasileiro ainda permanecem outras restrições à liberdade sindical, quais sejam: unicidade sindical, base territorial mínima do sindicato de um município e adoção do critério de categoria (art. 8º, inciso II, da Constituição Federal de 1988).

 

Não obstante, a alteração dessas previsões exige emenda constitucional, enquanto a obrigatoriedade da contribuição sindical, diversamente, por ter natureza infraconstitucional, pode ser realizada por meio de modificação legislativa, ou seja, na CLT, como ocorreu no caso da Lei 13.467/2017.

 

Logo, como é evidente, não se pode condicionar a eliminação da obrigatoriedade da contribuição sindical à modificação desses outros aspectos relativos ao sistema sindical brasileiro.

 

A contribuição sindical obrigatória, com natureza de tributo, em verdade, contraria não apenas o princípio da liberdade sindical, mas a própria essência do Estado Democrático de Direito, ao estabelecer o custeio das entidades sindicais, que têm natureza privada, bem como das atividades sindicais, realizadas no plano da sociedade civil, por meio de receitas de natureza pública, o que somente é admitido em regimes não democráticos, autoritários e corporativistas, em que os sindicatos são controlados e dependentes do poder público, exercendo funções por ele delegadas.

 

Não há como se argumentar, ainda, que a exclusão da obrigatoriedade quanto à contribuição sindical ocorreu sem o prévio e amplo debate.

 

Em verdade, trata-se de questão antiga, constantemente debatida nos planos social, econômico, jurídico e político, sabendo-se que essa anomalia do sistema sindical brasileiro já deveria ter sido corrigida há muito tempo (na linha do ocorrido em diversos países que se redemocratizaram), como ressaltado constantemente pela doutrina do Direito Coletivo do Trabalho à luz da liberdade sindical.

 

Não há qualquer exigência constitucional de se estabelecer um regime de transição para a exclusão da obrigatoriedade da contribuição sindical, mesmo porque as entidades sindicais, na realidade, já deveriam ter se preparado para esse cenário bem antes. A Lei 13.467/2017, de todo modo, sendo de julho de 2017, só entrou em vigor depois de 120 dias de sua publicação oficial.

 

Note-se, ademais, que a contribuição sindical, em si, não foi extinta, nem se deixou as organizações sindicais sem qualquer possibilidade de obter recursos financeiros para as suas atividades, pois apenas foi excluído o seu caráter compulsório, pelas razões indicadas, sinalizando às entidades sindicais a necessidade de atuação com efetiva legitimidade para viabilizar a permanência no sistema, devendo demonstrar representatividade apta a elevar o quadro de associados e de pessoas que queiram ou autorizem a contribuição. Além disso, há outras modalidades de contribuições sindicais que não foram objeto de alteração.

 

Espera-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal respeite a modificação legislativa em questão, aprovada pelo Congresso Nacional, e não restabeleça, por meio de decisão judicial, a herança autoritária, antidemocrática e corporativista da ultrapassada obrigatoriedade da contribuição sindical em nosso sistema.

[1] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma trabalhista. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 241-245.

[2] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1306.

Conheça o catálogo do autor clicando aqui.
CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA: DIVERGÊNCIAS ENTRE TRIBUNAIS SUPERIORES


GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União, e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

 

O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, proferiu relevantes decisões em recursos especiais repetitivos sobre a validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

 

Nesse sentido, foram firmadas as seguintes teses jurídicas:

 

“1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

 

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

 

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

 

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

 

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

 

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

 

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

 

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.

No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

 

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

 

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

 

4. Preservação da coisa julgada.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.495.146/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2018, DJe 02.03.2018. REsp 1.492.221/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2018, DJe 20.03.2018. REsp 1.495.144/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2018, DJe 20.03.2018).

 

Apesar do mérito de se procurar sistematizar o complexo tema, cabe registrar ao menos duas observações a respeito das teses jurídicas fixadas pelo STJ, mais especificamente quanto ao item 3 acima indicado.

 

Tendo em vista a competência absoluta da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar os conflitos decorrentes das relações de trabalho que digam respeito a empregados públicos (art. 114, inciso I, da Constituição da República), os quais não se confundem com os servidores públicos estatutários e de regime administrativo (pois estes são excluídos da competência da Justiça do Trabalho, conforme decidido pelo STF na ADI 3.395/DF), revela-se inusitada a menção pelo STJ, no subitem 3.1.1 anteriormente transcrito, a condenações judiciais referentes a “empregados públicos”.

 

É certo que o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em arguição de inconstitucionalidade, também decidiu que os créditos trabalhistas devem ser atualizados com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Decidiu-se, assim, ser inconstitucional a expressão “equivalentes à TRD”, prevista no art. 39, caput, da Lei 8.177/1991, dando interpretação conforme a Constituição Federal para o restante do dispositivo, com o objetivo de assegurar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas (TST, ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, j. 04.08.2015).

 

Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho acolheu parcialmente embargos de declaração para, atribuindo efeito modificativo ao mencionado julgado, no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal (TST, Pleno, ED-ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 30.06.2017).

 

Em sentido divergente, a tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça dispõe que as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se, quanto à correção monetária, à incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001, bem como de agosto/2001 a junho/2009 e mesmo a partir de julho/2009 (item 3.1.1).

 

A segunda observação diz respeito às condenações judiciais quanto a créditos de natureza previdenciária.

 

No caso de condenação da Fazenda Pública, o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses de repercussão geral em recurso extraordinário:

 

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina” (STF, Pleno, RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017).

 

No referido julgado, tendo como parte o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento ao recurso extraordinário para assentar a natureza assistencial da relação jurídica examinada (caráter não-tributário) e manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao recorrido atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (STF, Pleno, RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017).

 

Como se pode notar, o Pleno Supremo Tribunal Federal decidiu que, em se tratando de condenação da Fazenda Pública quanto a direitos sem natureza tributária (como é o caso também dos créditos de natureza previdenciária), a atualização monetária deve seguir o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – Especial (IPCA-E), inclusive no período da dívida anterior à expedição do precatório (ou da requisição de pequeno valor), bem como para a atualização monetária do precatório ou da requisição de pequeno valor (ou seja, após sua expedição).

 

Entretanto, em sentido divergente, a tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça dispõe que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91 (item 3.2, anteriormente transcrito).

 

O Superior Tribunal de Justiça procurou justificar a posição adotada ao assim asseverar:

 

“Cumpre registrar que a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.492.221/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2018, trecho do voto).

 

Não obstante, conforme ficou explícito no mencionado julgado do Supremo Tribunal Federal:

 

“A fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, entendo que devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido, voto pela aplicação do aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo de que se cuide” (STF, Pleno, RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017, trecho do voto).

 

Em verdade, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) não se confunde com o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – Especial (IPCA-E).

 

O INPC é previsto no art. 41-A da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 11.430/2006, para o fim específico de reajuste anual do valor dos benefícios previdenciários em manutenção, mas não quanto à condenação judicial, hipótese em que, na linha do decido pelo STF, deveria ser aplicado o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – Especial (IPCA-E).

 

Tanto é assim que, nos termos do art. 31 da Lei 13.408/2016, a atualização monetária dos precatórios, determinada no art. 100, § 12, da Constituição Federal de 1988, bem como das requisições de pequeno valor expedidas no ano de 2017, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, deve observar, no exercício de 2017, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – Especial (IPCA-E) da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), da data do cálculo exequendo até o seu efetivo depósito, salvo disposição superveniente que estabeleça outro índice de correção.

 

No mesmo sentido, o art. 29 da Lei 13.473/2017 estabelece que a atualização monetária dos precatórios, determinada no § 12 do art. 100 da Constituição, bem como das requisições de pequeno valor expedidas no ano de 2018, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, observará, no exercício de 2018, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – Especial (IPCA-E) da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), da data do cálculo exequendo até o seu efetivo depósito, exceto se houver disposição superveniente que estabeleça outro índice de correção.

 

Espera-se, assim, que as apontadas divergências sejam definitivamente superadas, notadamente porque envolvem decisões de Tribunais Superiores, cabendo acompanhar os desdobramentos finais da evolução da jurisprudência a respeito do relevante tema.

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PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E REGRA DA PRISÃO (NÃO CAUTELAR) EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO

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GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA


Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilla. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira nº 27. Advogado. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor Fiscal do Trabalho.


 

Discute-se se, no sistema jurídico brasileiro, para a prisão, exige-se, ou não, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 

A resposta dessa questão impõe a diferenciação entre o princípio da presunção de inocência e a regra da prisão em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado.

 

O princípio da presunção de inocência é assegurado no art. 14, item 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 226/1991 e promulgado pelo Decreto 592/1992, ao assim estabelecer: “Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.

 

No mesmo sentido dispõe o art. 8, item 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 1969, promulgada pelo Decreto 678/1992.

 

Trata-se de norma que faz parte do Direito Internacional dos Direitos Humanos, cabendo lembrar que os direitos e garantias expressos na Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988), como ocorre no caso em questão.

 

Vale dizer, o princípio da presunção de inocência é direito humano, no âmbito jurídico internacional, e direito fundamental, no plano constitucional.

 

Diversamente, a prisão em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, em verdade, é prevista em norma jurídica com natureza de regra, tendo como fundamento o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, ao assim estabelecer: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

 

Não se trata, nesse caso, de “mandamento de otimização” (Robert Alexy), a ser aplicado conforme as condições de fato e de direito que se fizerem presentes, e que poderia deixar de incidir em razão de outros princípios em colisão em cada caso concreto, mas sim de determinação (regra) a ser integralmente cumprida justamente na forma como validamente estabelecida.

 

Reconhece-se que a literalidade do mencionado preceito constitucional não prevê que ninguém será “preso” até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, mas sim que ninguém será “considerado culpado” até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

Entretanto, no contexto jurídico-constitucional, essa prisão (que não tem natureza cautelar) decorre, evidentemente, de ser o sujeito considerado culpado.

 

Não ser alguém considerado culpado, mas, ainda assim, determinar-se a sua prisão (não cautelar), seria nítida contradição lógico-jurídica, esvaziando-se por completo a mencionada garantia e determinação (regra) constitucional[1].

 

É certo ainda que a Constituição da República, no art. 5º, inciso LXI, estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

 

Não obstante, essa norma constitucional, também com natureza de regra, obviamente, versa sobre a prisão cautelar, dizendo respeito, em essência, à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária[2].

 

Vale dizer, o art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal de 1988 não dispõe sobre a prisão decorrente de sentença condenatória. Nessa hipótese específica, de prisão não cautelar, incide o já mencionado art. 5º, inciso LVII, da Constituição, ao determinar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

 

Como se pode notar, para a prisão decorrente de sentença penal condenatória, isto é, para a prisão não cautelar, a norma constitucional exige, invariavelmente, o trânsito em julgado.

 

Reitere-se que se a pessoa, segundo a regra constitucional, não é considerada culpada até o trânsito em julgado, levá-la à prisão, mesmo assim, sem que esta tenha natureza cautelar, seria manifesta contrariedade à garantia fundamental em destaque, eliminando-a, em termos práticos, por completo.

 

Justamente por isso, e em plena harmonia com as regras do art. 5º, incisos LVII e LXI, da Constituição da República, o art. 283 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.403/2011, assim determina: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

 

Reitera-se, portanto, a regra jurídica de que a prisão não cautelar decorrente de sentença penal condenatória exige, sempre, o trânsito em julgado desta.

 

Ou seja, como anteriormente explicitado, exceto nos casos de prisão em flagrante delito, de prisão temporária e de prisão preventiva, para a prisão não cautelar, decorrente de sentença penal condenatória, é imprescindível o seu trânsito em julgado.

 

Como registro final, frise-se que a conclusão apresentada, como não poderia deixar de ser, resulta da rigorosa interpretação estritamente jurídica das normas incidentes quanto ao tema.
Conheça o catálogo do autor clicando aqui.

[1] “O postulado constitucional da não culpabilidade impede que o Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem” (STF, 2ª T, HC 89.501, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.12.2006, DJ de 16.03.2007).

[2] “Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI do art. 5º da CF” (STF, 1ª T, HC 71.169, Rel. Min. Moreira Alves, j. 26.04.1994, DJ de 16.09.1994).
REFORMA TRABALHISTA E ALTERAÇÕES NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DO TRABALHO: CONSTITUCIONALIDADE
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GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

 

A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, com início de vigência em 11 de novembro de 2017 (art. 6º), alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho[1].

No presente texto, propõe-se examinar a constitucionalidade da atual previsão relativa à modificação das súmulas e outros enunciados de jurisprudência dos Tribunais do Trabalho.

O art. 702, inciso I, alínea f, da CLT, acrescentada pela Lei 13.467/2017, dispõe que ao Pleno do Tribunal Superior do Trabalho compete estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos 2/3 de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, 2/3 das turmas em pelo menos 10 sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial.

As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência devem ser públicas, divulgadas com, no mínimo, 30 dias de antecedência, e devem possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional (art. 702, § 3º, da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017).

O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho devem observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3º do art. 702 da CLT, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária (art. 702, § 4º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017).

Argumenta-se, entretanto, que essas previsões, decorrentes da reforma trabalhista, seriam inconstitucionais, por afrontarem, em essência, a autonomia dos tribunais (arts. 96, inciso I, e 99 da Constituição da República), a independência do Poder Judiciário e a separação dos Poderes (art. 2º da Constituição da República).

É certo que os dispositivos em estudo estabelecem maior rigor quanto aos requisitos exigidos para a aprovação e modificação de súmulas e outros enunciados de jurisprudência trabalhista.

Com isso, no plano da crítica ao Direito legislado, naturalmente, pode-se não concordar com a nova determinação legal, no sentido de que não seria a mais adequada em face da atual dinâmica social, econômica e jurídica.

De todo modo, segundo o art. 926 do CPC de 2015, os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência, bem como mantê-la estável, íntegra e coerente.

A estabilidade da jurisprudência, portanto, é exigida como forma de se respeitar a segurança jurídica, essencial ao Estado Democrático de Direito (art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988).

Nesse contexto, o art. 926, § 2º, do CPC determina que ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Vale dizer, há necessidade de precedentes para que, em momento posterior, possa ocorrer a edição de súmulas, exigência esta que, pelo mesmo motivo de segurança nas relações jurídicas, revela-se imprescindível também para a sua modificação.

A uniformização da jurisprudência, evidentemente, impõe que ocorra a divergência entre julgados, não cabendo ao tribunal editar súmulas e orientações jurisprudenciais de forma prematura e açodada, mas apenas após o amplo debate, inclusive perante as instâncias inferiores, em observância do contraditório, permitindo a consolidação das teses jurídicas que se mostrarem as mais adequadas.

Frise-se que a jurisprudência passou a ter conotação obrigatória e força nitidamente vinculante em diversas situações, como se observa nos arts. 489, § 1º, inciso VI, e 927 do CPC de 2015, o que confirma a sua relevância cada vez maior na atualidade, inclusive na esfera trabalhista (art. 769 da CLT e art. 15 do CPC de 2015), mas também impõe maior cautela na formulação dos seus enunciados.

Logo, a jurisdição, exercida pelos tribunais, não pode legislar, em respeito ao princípio da separação de poderes. Nesse sentido, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2º da Constituição Federal de 1988).

Vejamos, ainda assim, os dispositivos da Constituição Federal de 1988 apontados pela tese que defende a inconstitucionalidade dos art. 702, inciso I, alínea f, e §§ 3º e 4º da CLT, incluídos pela Lei 13.467/2017.

O art. 92 da Constituição da República estabelece quais são os órgãos do Poder Judiciário, não tendo qualquer pertinência com o tema em exame, qual seja: a edição e a modificação de súmulas e outros enunciados de jurisprudência.

O art. 96, inciso I, a, da Constituição Federal de 1988 dispõe que compete privativamente aos tribunais “eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos”.

Esse dispositivo constitucional, apesar de reconhecer, como não poderia deixar de ser, que cabe ao próprio tribunal a aprovação de seu regimento interno, não trata da questão voltada à construção da jurisprudência, nem estabelece que os requisitos para a edição e modificação de súmulas e orientações jurisprudenciais devam ser previstos, exclusivamente, no regimento interno (e não em lei).

A matéria relativa à competência e ao funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos dos tribunais, mencionada no art. 96, inciso I, a, da Constituição Federal de 1988, ao versar sobre os regimentos internos, como é evidente, em nada se identifica com a aprovação e alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência.

Em verdade, o referido preceito constitucional, ao determinar que compete aos tribunais elaborar os seus regimentos internos, é expresso no sentido de que devem ser observadas as normas de processo e as garantias processuais das partes.

As “normas de processo” são previstas em lei, de competência privativa da União, conforme art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, como é o caso dos art. 702, inciso I, alínea f, e §§ 3º e 4º da CLT, e não em normas administrativas, regimentais ou internas dos tribunais.

Na mesma linha, as “garantias processuais das partes” são aquelas decorrentes de normas constitucionais e legais, em respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República).

Não cabe aos tribunais, assim, em afronta ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição da República), legislar em matéria processual, seja por meio do regimento interno ou de outras modalidades de atos administrativos e judiciários, como resoluções e instruções normativas.

Mesmo porque, no Estado Democrático de Direito, tendo em vista o princípio da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, da Constituição da República).

Reconhece-se que, na esfera cível, o Código de Processo Civil de 2015, com natureza de lei, adotou critério distinto quanto à edição de enunciados de súmulas correspondentes à jurisprudência dominante dos tribunais, ao remeter o tema à “forma estabelecida” e aos “pressupostos fixados no regimento interno” (art. 926, § 1º, do CPC).

No âmbito trabalhista, o rigor para isso passou a ser maior, conforme a atual previsão legal específica, a qual pode até não ser a mais oportuna ou adequada, no plano da crítica ao Direito positivo, mas não necessariamente inconstitucional.

O art. 99 da Constituição da República, por sua vez, dispõe que ao “Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira”.

A mencionada disposição, apesar de relevante, não diz respeito à uniformização da jurisprudência, mesmo porque trata de tema bem diverso, qual seja, a autonomia do Poder Judiciário nos planos administrativo e financeiro.

Em síntese, não há qualquer preceito constitucional que exclua da lei a competência para estabelecer os requisitos da uniformização da jurisprudência, nem existe qualquer determinação constitucional no sentido de que a edição e a modificação de súmulas e outros enunciados de jurisprudência sejam matérias exclusivas dos regimentos internos.

A correta análise do sistema jurídico, em verdade, revela justamente o contrário, considerando, inclusive, o princípio da legalidade.

O mencionado art. 926, § 1º, do CPC de 2015, como norma legal, na esfera cível, é que faz remissão à forma e aos pressupostos do regimento interno para os tribunais cumprirem o dever de editar enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

No processo do trabalho, entretanto, a norma legal expressa e específica do art. 702, inciso I, alínea f, da CLT determina, diretamente, os requisitos a serem observados, justamente para evitar a aprovação e a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência sem o prévio e amplo debate, notadamente sem que a divergência se materialize, primeiramente, perante as instâncias inferiores da Justiça do Trabalho.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.105/DF, por sua vez, especificamente quanto ao art. 7º, inciso IX, da Lei 8.906/1994, que previa o direito do advogado de sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, “após o voto do relator”, como parece claro, não tratou da temática em exame, voltada aos requisitos para a edição ou modificação de súmulas e outros enunciados de jurisprudência (matéria processual). Bem diversamente, a decisão da medida cautelar na referida demanda, faz menção a questões relativas à “ordem no julgamento”, ou seja, ao “funcionamento” e à “economia dos tribunais”, nesses casos, de competência do regimento interno[2].

Reconhece-se, entretanto, que a tendência é o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidir, incidentalmente (art. 97 da Constituição da República), no sentido da inconstitucionalidade dos art. 702, inciso I, alínea f, e §§ 3º e 4º da CLT, incluídos pela Lei 13.467/2017, como já se manifestou a Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos, ao opinar, em parecer datado de 22 de fevereiro de 2018, no processo TST-E-RR-696-25.2012.5.050463, no sentido de que seja “declarado o afastamento da sua aplicação no processo de criação e alteração de súmulas e demais enunciados de jurisprudência do TST”.

Ainda assim, não se pode deixar de salientar que o mesmo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução Administrativa 1.937, de 20 de novembro de 2017, aprovou o novo texto do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Desse modo, conforme o art. 75, inciso VII, do atual Regimento Interno do TST, compete ao Tribunal Pleno “estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos 2/3 (dois terços) de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, 2/3 (dois terços) das turmas, em pelo menos 10 (dez) sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial”.

Reitera-se, assim, a mesma previsão do art. 702, inciso I, alínea f, da CLT, o que acarretará nítida contradição na hipótese de o mesmo Tribunal Pleno, poucos meses depois, decidir pela inconstitucionalidade dessa previsão legal.

Da mesma forma, o art. 125, § 2º, do atual Regimento Interno do TST, reiterando o art. 702, § 3º, da CLT, determina que as “sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, 30 (trinta) dias úteis de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional”.

Ademais, ainda que o Pleno do TST decida pela inconstitucionalidade dos art. 702, inciso I, alínea f, e §§ 3º e 4º da CLT, incluídos pela Lei 13.467/2017, e passe a seguir apenas as regras do Regimento Interno do TST, estas, como demonstrado, estabelecem atualmente no mesmo sentido da lei em vigor.

O disposto no anterior Regimento Interno, a rigor, não teria como ser aplicado, pois foi revogado pela norma regimental mais recente e diversa, na forma do art. 364 do atual Regimento Interno do TST, ao estabelecer a revogação das disposições em contrário.

Ainda que se considerasse que o art. 702 da CLT teria sido tacitamente revogado pela Lei 7.701/1988, e que não caberia à Lei 13.467/2017 acrescentar inciso e parágrafos a esse dispositivo, as previsões contidas nos art. 702, inciso I, alínea f, e §§ 3º e 4º da CLT, apresentam plena compreensão, sentido, alcance, aplicabilidade e validade. A alegação, nesse aspecto, restringe-se ao plano da crítica à técnica legislativa, que não teria sido a mais indicada, mas sem aptidão para invalidar as novas disposições legais.

Por fim, mesmo que o Pleno do TST, como parece provável, decida no sentido da inconstitucionalidade dos art. 702, inciso I, alínea f, e §§ 3º e 4º da CLT, incluídos pela Lei 13.467/2017, a matéria certamente chegará ao Supremo Tribunal Federal, que, espera-se, possa corrigir os rumos da questão.

Cabe, assim, acompanhar os desdobramentos dessa relevante e controvertida matéria, relativa à atividade jurisdicional e à consolidação da jurisprudência.

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[1] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma trabalhista. 3. ed. Salvador, JusPodivm, 2018.

[2] A ementa da decisão final, na realidade, tem a seguinte redação: “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 7º, IX, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Sustentação oral pelo advogado após o voto do relator. Impossibilidade. Ação direta julgada procedente. I – A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes. II – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, IX, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994” (STF, Pleno, ADI 1.105/DF, Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 04.06.2010).
PRINCIPAIS DIREITOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS DAS MULHERES
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GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

 

 

Em consonância com o princípio fundamental da isonomia, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 5º).

 

No rol dos direitos sociais trabalhistas, o art. 7º da Constituição Federal de 1988 estabelece a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (inciso XX), bem como a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX).

 

De modo mais específico, vejamos os principais direitos trabalhistas das mulheres.

 

A licença-maternidade de 120 dias é devida à empregada gestante e à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente (arts. 392 e 392-A da CLT).

 

Frise-se que durante o período de licença-maternidade, a mulher tem direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava (art. 393 da CLT).

 

É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: transferência de função, quando as condições de saúde assim exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares (art. 392, § 4º, da CLT).

 

Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher tem um repouso remunerado de duas semanas, sendo assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes do afastamento (art. 395 da CLT).

 

A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, pois fica vedada a dispensa de forma arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

 

Mais recentemente, o empregado adotante e, por isonomia, a empregada adotante, a qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção, também passaram a ter o direito à referida estabilidade provisória (art. 391-A, parágrafo único, da CLT, incluído pela Lei 13.509/2017).

 

Para amamentar o filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete seis meses de idade, a mulher tem direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais de meia hora cada um (art. 396 da CLT).

 

Cabe fazer referência, ainda, aos principais direitos previdenciários das mulheres.

 

O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste (art. 71 da Lei 8.213/1991).

 

Ao segurado ou à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança também é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias (art. 71-A da Lei 8.213/1991).

 

Evidentemente, todos os demais benefícios previdenciários, devidos aos segurados e dependentes da Previdência Social, são assegurados às mulheres que sejam seguradas e dependentes da Previdência Social, como aposentadorias (por idade, por tempo de contribuição, por invalidez, especial), auxílio-doença, auxílio-acidente, salário-família, pensão por morte e auxílio-reclusão. Há ainda os serviços da Previdência Social, como a habilitação e reabilitação profissional e o serviço social.

 

Cabe ressaltar que são segurados obrigatórios da Previdência Social: empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual (como é o caso dos trabalhadores autônomos e eventuais) e segurado especial (pequeno produtor rural e pescador artesanal). Há ainda o segurado facultativo, como, por exemplo, a dona de casa e o estudante, que podem contribuir para ter direito às prestações previdenciárias.

 

As desigualdades ainda existentes quanto à remuneração e aos demais direitos das mulheres devem ser enfrentadas por meio de medidas mais amplas e efetivas de combate à discriminação no mercado de trabalho e de promoção do trabalho da mulher.

 

Nesse sentido, ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

 

– publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

 

– recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

 

– considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;

 

– exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

 

– proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias (art. 373-A da CLT).

 

O acima disposto não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

 

Trata-se das chamadas ações afirmativas, com o objetivo de se alcançar a isonomia substancial entre homens e mulheres no mercado de trabalho.

 

Apenas assim alcançaremos o objetivo fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I, da Constituição da República).

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Atualidades


Atualidades

Usos e costumes trabalhistas
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No Direito do Trabalho, a conduta habitual do empregador que seja mais benéfica do que a previsão mínima contida na lei passa a ser obrigatória, em face do princípio da condição mais benéfica e do disposto no art. 468 da CLT. Além disso, um dos requisitos do salário in natura é justamente a habitualidade na concessão da utilidade (art. 458, caput, da CLT). Da mesma forma, o art. 460 da CLT estabelece que, na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente (ou seja, costumeiramente) pago para serviço semelhante. Isso revela a importância do costume no âmbito da relação de emprego.

O art. 8º, caput, da CLT explicita que os usos e costumes também podem ser utilizados na falta de disposições legais e contratuais, ou seja, como forma de integração do ordenamento jurídico no Direito do Trabalho.

Trecho extraído da obra “Curso de Direito do Trabalho”. Conheça a obra clicando aqui.
Direito do Trabalho e fontes costumeiras
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Os usos e costumes são considerados fontes formais também no Direito do Trabalho. Trata-se de conduta reiteradamente praticada e observada pelo grupo social ou comunidade, que a considera juridicamente obrigatória.

O costume pode ser enfocado como conduta que abrange grupo de maior alcance, enquanto o uso é mais restrito.

O costume contra legem é aquele que viola a norma legal, não sendo, por isso, válido. O costume secundum legem refere-se à conduta que já está prevista na própria lei. Por fim, o costume praeter legem significa aquele que, embora não previsto em lei, não a afronta, sendo aceito pelo sistema jurídico, podendo, ainda, ser aplicado no caso de lacuna da lei.

Trecho extraído da obra “Curso de Direito do Trabalho”. Conheça a obra clicando aqui.
Direito Constitucional Processual e processo do trabalho
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Observa-se na Constituição um conjunto de normas processuais, dando origem ao chamado Direito Constitucional Processual, dispondo, por exemplo, a respeito das garantias da inafastabilidade do controle jurisdicional, contraditório, ampla defesa, devido processo legal.

Portanto, a Constituição, como norma fundamental, passa a influenciar diretamente o processo, inclusive o Direito Processual do Trabalho, cuja instrumentalidade é voltada, em especial, à atuação do Direito material do Trabalho e dos direitos fundamentais incidentes às relações de labor.

Trecho extraído da obra “Curso de Direito Processual do Trabalho”. Conheça a obra clicando aqui.
Convenções e acordos coletivos de trabalho
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Como já mencionado, quando existente conflito coletivo de trabalho, o ideal é que as partes envolvidas o resolvam de forma negociada, por meio da autocomposição. A negociação coletiva é um procedimento que pode dar origem a normas jurídicas, dispondo, inclusive, sobre condições de trabalho de forma genérica e abstrata. Assim, o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho são considerados fontes formais decorrentes da autonomia coletiva dos particulares.

A convenção coletiva põe fim a conflitos coletivos envolvendo a categoria profissional e a categoria econômica. Assim, em princípio, é firmada pelos respectivos sindicatos de trabalhadores e empregadores.

O acordo coletivo é o instrumento normativo negociado firmado entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas, solucionando conflito coletivo envolvendo os empregados de uma ou mais empresas e seus empregadores.

Trecho extraído da obra “Curso de Direito do Trabalho”. Conheça a obra clicando aqui.
Direito Processual do Trabalho e Teoria Geral do Processo
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Merece ênfase o reconhecimento de que o Direito Processual do Trabalho, em termos científicos, está inserido na Teoria Geral do Processo, tendo em vista que os princípios e institutos essenciais são nela sistematizados.

Não há como afastar o processo do trabalho dos estudos mais amplos da ciência processual, enfocando valores e objetivos a serem alcançados, com o fim de obter a pacificação social com justiça e a efetividade da decisão judicial.

Pela mesma razão, os preceitos constitucionais, voltados à garantia de acesso à justiça, são diretamente aplicados ao processo do trabalho, no sentido de assegurar que o conflito social seja solucionado de forma justa e célere.

 

Trecho extraído da obra “Curso de Direito Processual do Trabalho”. Conheça a obra clicando aqui.

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